Bhushan Domah, ancien juge : «Le judiciaire, chien de garde de la Constitution depuis 50 ans»

L’un ne peut exister sans l’autre, sinon c’est l’hécatombe. Le pouvoir devient accapareur et prédateur. La démocratie cède la place à l’autocratie et la Constitution devient lettre morte. C’est l’intime conviction de l’ex-juge Bhushan Domah qui parle de la contribution du judiciaire au maintien et au renforcement de la démocratie.

Quelle a été la contribution du judiciaire au maintien de la démocratie durant ces cinquante dernières années ?
Il y a un peuple, un chien de garde et une citadelle. La citadelle, c’est-à-dire la Constitution, veille à la sécurité et au bien-être du peuple de Maurice. Le judiciaire est le chien de garde de la Constitution qui assure la protection du peuple. L’un ne peut exister sans l’autre, sinon c’est l’hécatombe. Le pouvoir devient accapareur et prédateur. La démocratie cède la place à l’autocratie et la Constitution devient lettre morte.

Le judiciaire a-t-il bien joué son rôle pendant ces cinq dernières décennies ?
On ne serait pas une démocratie s’il ne l’avait pas fait. Le judiciaire a été le véhicule de notre démocratie et la base de notre réussite. La Cour suprême a assuré le respect des institutions et la protection de l’État de droit. La tâche du judiciaire a été de bâtir au jour le jour les assises d’une démocratie parlementaire.

Comment définir la démocratie ?
A government of the people, by the people and for the people… Il y a de tout et de rien dans cette définition. Le légiste cherche, lui, à conférer à cette idée une application concrète. Le pilier central de la citadelle c’est l’article 1 de notre Constitution : la démocratie. Il faut continuellement la préserver contre vents et marées tout en la consolidant. Le judiciaire doit donner de la forme et du fond à ce concept fondamental qui émane du peuple et du fait qu’il faille retourner aux urnes régulièrement. En sus de cette pièce maîtresse, il y a les pierres angulaires sur lesquelles sont érigés les autres trois piliers.

Quels sont ces trois autres piliers ?
L’État de droit, la séparation des pouvoirs et les droits fondamentaux des citoyens.

> Quels sont les grands arrêts qui ont façonné le pilier central qu’est la démocratie ?
Tout a commencé par l’arrêt Vallet vs le gouverneur-général, en 1973. Cette affaire concerne la durée légale pour l’organisation d’une élection partielle quand un siège devient vacant au Parlement. Le gouvernement avait étendu le délai en vertu des Regulations décrétées sous l’article 3 de l’Emergency Powers Ordinance de 1968. Celle-ci avait elle-même été votée selon la procédure établie par la Constitution.

La Cour suprême avait statué qu’à partir du moment où l’exécutif avait suivi une procédure prescrite par la Constitution pour légiférer, il n’était pas permis de dire que cette loi était anticonstitutionnelle. Elle avait conclu que les Regulations portaient sur un cas d’élection partielle et que la jurisprudence était muette sur la question du délai qu’il faut pour l’organiser.

En revanche, la Cour suprême avait reconnu qu’il existe, entériné dans une démocratie, un principe fondamental d’élection générale périodique, suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits humains.

Du coup, nous avons franchi trois pas avec cet arrêt. Le premier, c’est le principe de constitutionnalité. Le deuxième, c’est notre référence à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg pour ce qui est des droits humains. L’idée d’un mandat législatif quinquennal a commencé à germer dans les esprits des gens bien inspirés. Nous avons enchaîné avec l’affaire Bérenger vs le gouverneur-général, en 1973.

Comment l’arrêt Bérenger vs le gouverneur-général a-t-il contribué à l’évolution démocratique ?
Bérenger exposait les mêmes failles que Vallet, mais cette fois, il était question des élections générales. Cette décision a mis en exergue une lacune dans notre système électoral selon laquelle une coalition pré-électorale aurait permis à un gouvernement de prolonger son mandat initial. C’est pour parer à cette éventualité qu’en 1982, le législateur a amendé l’article 57 de la Constitution pour y entériner le mandat quinquennal. Donc, par un jeu démocratique entre le judiciaire et le Parlement, on a pu consolider notre démocratie en y introduisant les élections quinquennales comme le pilier central de notre démocratie.

Qu’en est-il maintenant des trois pierres angulaires ?
La première c’est la séparation des pouvoirs. Dans l’affaire Mahboob (M) vs le gouvernement de Maurice (1982), Mahboob ayant vendu son immeuble à un étranger sans l’autorisation de l’État qui en voulait la résiliation, la Cour suprême lui avait donné gain de cause. Subséquemment, le Parlement était revenu à la charge et avait fait voter une loi selon laquelle la vente était conforme à la loi et l’étranger aurait eu un titre valable. Mahboob avait contesté cette loi. La Cour suprême avait décidé que cette loi devait être annulée.

Cela ne va-t-il pas à l’encontre du principe de séparation des pouvoirs ?
La réponse est non, dans la mesure où cette loi visait à renverser la décision d’une Cour de justice. Elle constituait à la fois une usurpation du pouvoir judiciaire par le législateur et une violation du principe de non-rétroactivité. Le législateur pouvait légiférer pour l’avenir, mais pas pour le passé. Il ne pouvait pas non plus ôter le bénéfice d’un jugement de justice à un citoyen. La séparation des pouvoirs entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire se manifeste à chaque instant. Au cas contraire, on aurait offert à un législateur populiste le luxe de s’ingérer dans les affaires judiciaires et de renverser leurs jugements. Ce ne serait plus un gouvernement du peuple mais un gouvernement populiste.

Et cette deuxième pierre ?
Tout a commencé par l’affaire Noordally vs l’Attorney General et autres (1986). Noordally était poursuivi sous une accusation de trafic de stupéfiants. Il ne pouvait pas être libéré sous caution jusqu’à l’achèvement de son procès sous l’article 46(2) de la Dangerous Drugs Act 1986. Par contre, Noordally avait soutenu que sa détention était en violation de l’article 3 de la Constitution qui garantit une protection des libertés fondamentales et l’article 5 qui garantit la liberté de l’individu.

La Cour avait statué que la question de détention d’un individu qui est en attente de son procès relève de la prérogative du judiciaire. En empiétant dans ce domaine, le législateur avait outrepassé ses pouvoirs et l’article 46(2) de la Dangerous Drugs Act 1986 est donc nul et non avenu. Insatisfait de cette décision, l’État avait fait appel au comité judiciaire du Conseil privé qui avait rejeté l’appel et avait confirmé la décision de la Cour suprême en ces termes. 

La politique à Maurice, comme dans bien des pays, vacille entre le capitalisme et le communisme, voire l’économie mixte.»

Parlez-nous de la troisième pierre angulaire ?
Pour ce qui est des décisions de la Cour suprême sur la garantie des droits fondamentaux des individus contre le pouvoir de l’État, les exemples abondent. Mais pour moi, le plus remarquable a été l’affaire Harel Frères Ltd vs le ministre du Logement (1986). Nous sommes dans les années 80. L’économie est mal en point. Le gouvernement en place fait l’acquisition d’un terrain côtier dans le but de développer l’industrie touristique. Le propriétaire conteste la décision. Le gouvernement évoque plusieurs raisons, les unes aussi valables que les autres. La Cour suprême donne gain de cause au gouvernement. Le propriétaire fait appel au comité judiciaire du Conseil privé.

Les Law Lords décident différemment. La vision démocratique dépasse non seulement l’espace, mais aussi le temps. Ils décident qu’un tel rôle ne peut être confié au gouvernement dans une société démocratique. L’intérêt public est mieux servi quand l’État facilite ce type de développement. Il faut donner au propriétaire le choix de le faire, en premier lieu. C’est quand le secteur privé ne peut et ne veut pas le faire que l’État peut l’entreprendre.

Juger ce n’est pas seulement appliquer la loi aux faits, mais aller dans le fin fond des choses et d’en extraire un principe universel pour l’avenir. Le contexte est important dans l’appréciation de cette décision. Nous sommes dans l’ère de la guerre froide. La politique à Maurice, comme dans bien des pays, vacille entre le capitalisme et le communisme, voire l’économie mixte. Toute autre décision dans l’affaire Harel Frères aurait doté un gouvernement d’un pouvoir absolu non seulement d’acquérir nos biens sans sérieusement se soucier de la question d’intérêt public, mais pire encore, de gérer ces biens expropriés.

Or, le rôle d’un gouvernement est d’être un facilitateur et non un gérant. Comme gérant d’un business, l’État est forcément le pire des gérants. Le pouvoir législatif dans ce domaine aurait bafoué le sens de notre démocratie libérale par une interprétation sans vision avec pour conséquence une politique et une économie quasi totalitaire.

Quelles sont les grandes questions que le judiciaire sera appelé à trancher dans l’immédiat ?
D’après moi, il y en a trois. La première est l’épineuse question de droit d’un citoyen à un procès équitable dans un délai raisonnable, soit l’application de l’article 10 de la Constitution. La première fois que les Law Lords avaient commenté la lenteur dans nos procès était en 1997 dans l’affaire Darmalingum. Vingt ans après, soit en 2017, ils sont revenus à la charge. C’est le talon d’Achille de notre judiciaire autrement si bien ancré et si bien inspiré. Elle a servi sans se servir.

N’a-t-on rien fait entre-temps ? Est-ce l’augmentation des litiges, le manque de ressources, le manque de personnel, le manque de volonté et le manque d’infrastructures qui en sont la cause ?
On a tenté de résoudre ce problème à plusieurs niveaux. Mais je crois qu’il est grand temps de prendre le taureau par les cornes. Le hic c’est quoi ? Nos juges aujourd’hui travaillent comme les juges d’antan. Ils épluchent les dossiers, rassemblent les faits de l’affaire, font un croquis de leur jugement, font les recherches, rédigent et révisent leurs jugements.

J’ai travaillé dans d’autres juridictions. Ailleurs, ils recrutent des spécialistes qui épluchent, rassemblent, rédigent et font les recherches sous la supervision de celui ou de ceux qui prendront la décision. C’est ainsi que les juges arrivent à rendre un jugement sage dans les meilleurs délais, soit en trois mois voire moins !

Notre système d’antan est comparable à monter une bicyclette sur une autoroute. Il faut changer pour des véhicules à moteur. Ajouter de nouvelles pédales à notre bicyclette ne va pas changer grand-chose.

Quels sont les autres défis à moyen terme qui attendent la Cour suprême ?
Il s’agit de réviser sa jurisprudence sur la question de la provisional charge. J’ai lu la Constitution de long en large. Je n’ai pas vu ce terme. C’est un vestige du passé lointain. Je ne l’ai pas vu non plus dans d’autres juridictions démocratiques.

Une troisième tâche à laquelle la Cour suprême devrait s’atteler est la mise en place d’un mécanisme de droit administratif bien rôdé. Un système de Judicial Review bien développé n’est pas « anti-administration publique » mais « pro-administration publique » et contribuera à l’éducation des fonctionnaires dans la prise de décisions. En même temps, les élus sont avisés de ne pas substituer l’État de droit par le droit de l’État.

Permettez-moi de terminer en rendant hommage, en cette occasion, à ce grand homme dont on ne parle pas mais qui nous a donné notre Constitution qui a fait ses preuves. En l’écrivant, il l’avait bien dit qu’il chantait son chant de cygne. Il voulait que ses cendres soient apportées à Maurice. Ce que sa femme, Barbara de Smith avait fait au jardin Botanique Sir Seewoosagur Ramgoolam. Là se trouve aussi son effigie avec les paroles qui résonnent dans l’espace et le temps : vous êtes devant le roc sur lequel a été construite la démocratie de l’île Maurice.